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离婚前捉到了“奸”，一定能得到精神赔偿吗

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一、捉到了“奸”，一定能得到精神赔偿吗?
既然一方有“婚外情”，在考虑离婚时 ， 出于心理平衡 ， 另一方必然想要设法取得对方“不忠”、“有奸情”的证据 ， 以求在离婚时，得到心理的慰藉及财产分割权益的最大化 。因此，在京、沪、穗、深圳等各大城市，各种侦探机构、调查公司如雨后春笋应运而生 。当事人抱着“捉奸取证”的心态，不忌手段、不惜成本地来设法取证，那么，这些证据对于离婚果真那么重要么?费尽心机取得的“证据”在离婚诉讼中的作用究竟有多大呢?
就目前法律规定以及审判实践来看，即使捉到了奸，也即有“捉奸在床”的直接证据，也不能必然得到法院精神赔偿的支持 。为什么呢?
《民法典》第1091条规定 ， 有下列情形之一，导致离婚的 ， 无过错方有权请求损害赔偿：
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的 。
注意：最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定(2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过，自2021年1月1日起施行)为切实实施民法典，保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等法律规定，结合审判实际，现决定废止《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》等116件司法解释及相关规范性文件(目录附后) 。本决定自2021年1月1日起施行 。
根据法律的规定，只有过错方有上述法定情节 ， 无过错方提起赔偿请求，法院才可能会支持 。仅有婚外情即婚外性行为，法院支持赔偿诉请的可能性是不大的 。上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施的暂行意见》第二十三条二款的规定，“当事人以对方有过错为由要求赔偿，经查，不符合婚姻法四十六条规定的四种情形的，人民法院不予支持” 。上海市黄浦区人民法院在“张*芬诉朱*扬离婚纠纷一案”中 ， 完全贯彻了上海高院的这个精神，在此案中，驳回了被告主张原告有婚外性行为而提出精神损害赔偿的诉求 ， 成为一个范例，并刊登在2002年《上海法院案例精选》中 。
为什么上海黄浦法院不支持追究过错方婚外性行为、不履行“忠实”义务的赔偿责任呢?因为我国是大陆法系国家，法官在审判案件中，始终要以法律规定为准绳 ， 不允许在法律有明文规定的前提下，运用“自由心证”原则，利用自己的判断和良知来审理案件 。既然《婚姻法》46条仅规定四种情况才能适用损害赔偿，且未加兜底条款，法官就不能随意扩大损害赔偿的范围 。因此 ， 既使“捉奸在床”，其精神赔偿的诉求，也很难得到法院的支持 。
二、一方捉到了“奸”，甚至鉴定孩子不是亲生，甚至另一方发现了非己的私自子 ， 就能证明过错方与第三者有“同居”关系吗?
捉到了“奸”，并不能证明过错方与第三者有同居关系 。“同居”与“通奸”不是一个法律概念，同居要求二者在一定的期限内有连续、稳定共同生活的事实 ， 这个期限一般会被定义为三个月以上 。而通奸行为，可以发生在一个小时内，时间上、手段上、方式上的大相径庭 ， 决定捉到奸，也不能证明同了居 。
在许多人眼里，发现了配偶与第三者有了非己的孩子，就认为他们之间有同居关系 。这也是一种误解 。为什么呢?有了孩子 ， 只能证明两者有不正当男女关系，但不能必然证明有同居的事实 。发生N次性行为，也可能会导致怀孕发生一次性行为 ， 就可能导致怀孕，因此，配偶与第三者有私生子，不能代表他们之间有“同居”行为，也不能必然得到精神赔偿 。
三、还有必要“捉奸”吗?
虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到精神赔偿，也并不意味着没有必要去取这方面的证据 。原因何在?
第一，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》的规定，法院在处理案件时 ， 要坚持“照顾无过错方”处理案件 。虽然这个“照顾”只是“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由 ， 在花费取证成本不高的情况下，证据，还是越多越好 。
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