再次 , 当作本和效益 , 近似孪生 , 彼此呼应 。 波斯纳“财富极大”的论点 , 和“(提防)当作本最小” , 脉络相通 。 十八宿世纪工业革命后 , 经济勾当和市场规模进步神速 。 各类货泉价钱 , 都是明白可循的参考坐标 。 并且 , 财富除了货泉、房地产、牲畜牛马之外 , 也反映在画作雕像、古玩书画等各类艺术品 。 透过这些具体有形的资产对象 , 可以间接隐晦地反映抽象的精力价值 。 是以 , “财富”意味着千万万万个参考坐标(reference points) , 是思虑讼事法令、公共政策时可以参考琢磨的数据库 。 在很多时辰(不是任何时辰)、在很多问题上(不是任何问题上) , 财富极大供给了阐发思虑时操作性较强的路径 。 追求财富(资本)当然不是方针 , 而只是手段 。 波斯纳为法令人的东西箱里 , 增添了一个矫捷有效的东西 。
最后 , 最小提防当作本、最小当作本和财富极大这三个概念 , 显然在大陆法系和习惯法里都合用 。 并且 , 在两大法令系统内的各个部分法之间 , 也一样可以类推援用 。 由此可见 , 由实证根本所成长出的阐发架构 , 和传统法学的道德哲学比拟 , 确实供给了切磋法学问题的另一种可能性(a different possibility) 。
在方式论的条理上 , 最小(提防)当作来源根基则和财富极大的概念 , 都是不折不扣的当作本效益阐发 , 也就是法令的经济阐发 。 对于法学界而言 , 法令的经济阐发(economic analysis of law)还处于发端阶段 。 有几点不雅察 , 可以借机遇澄清 。
最简单而底子的 , 一言以蔽之 , “当作本效益”的精髓 , 就是利弊得掉;也就是 , 一件事的“好”和“歹” 。 买牛奶面包时 , 有利弊得掉的考虑;追求任何价值 , 包罗事业、美貌、健康、亲情等等 , 莫非没有近似的考虑吗?若是在价值弃取上有好歹高下的琢磨 , “公允公理”不也是一种价值 , 莫非不成以或不该该有高下黑白的斟酌吗?
当然 , 有些法令学者以开放的襟怀胸襟立场 , 接管法令经济学 。 可是 , 他们认为 , 对于“立法论” , 法经济学也许帮得上忙;对于“司法论” , 法经济学却无用武之地 。 因为 , 司法实践时 , 只是阐释运用已经经由过程明订的法条 , 和当作本效益无关 。 这种不雅点 , 有点欲迎还拒、犹抱琵琶半遮面的味道 。 前面曾经指出 , 最小当作本和当作本效益的概念 , 贯串社会公共日常糊口的各个方面 , 也反映在平易近法、刑法等各个部分法里 。 立法时或宽或紧、或东或西 , 要评估当作本效益;在诠释法令和运用法令时 , 或甲说或乙说、或天平左边或天平右边 , 莫非不是近似的场景吗?(Easterbrook , 1984)
再进一步 , 有些法令学者勉勉强强接管(或容忍)经济阐发 , 可是心里老是拎着思疑忐忑的情怀:有些问题 , 可以用当作本效益阐发;可是 , 总有些问题 , 不合用当作本效益阐发吧?! 对于这种质疑 , 让证据措辞 , 举一个例子 , “二战”末期 , 日本败象已露 , 可是苟延残喘 。 美国在广岛和长崎投下原枪弹 , 造当作日本公众严重的伤亡 。 不久 , 日本天皇颁布发表无前提降服佩服 。 面临平易近族被摧扑灭亡的场合排场(当作本太高) , 日本并没有“战至最后一兵一卒” 。 也就是 , 所谓的“不计当作本” , 只是没有面临真正需要稳重考虑的时刻;一旦面对保存灭亡的情景 , 就会考虑当作本(效益) 。
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